La exposición –desarollada en el noveno piso del edificio del Poder Judicial, sito en 9 de Julio 1099– fue seguida por un gran número de asistentes y abordó la “Responsabilidad Parental y la Gradualidad de la Autonomía del Niño en proceso”, siempre en el marco del Nuevo Código Civil y Comercial (CCyC) y el Sistema Adversarial”.

Dejó, al concluir, un claro mensaje: “El Ministerio Público puede ser más preparado o menos preparado, más joven o más viejo, con más recursos o menos recursos, pero lo que no puede ser es cobarde”.

-Usted sostiene en su charla que ya no es momento de valorar si el nuevo Código es más lindo o más feo. ¿De qué es momento?

-Hubo dos años de debate, por así decirlo, de debate político ideológico, opinable sobre el Código, sus instituciones y demás. Y todavía hay gente asociada a la factura del Código, gente que ha redactado, que lo que hace son defensas. Otros que hacen un ataque. Detrás de estos debates siempre está el ‘me gusta aplicarlo y no me gusta aplicarlo’. Creo sinceramente que este debate no tiene sentido. Éste es el Código, salvo en las cuestiones donde aparezca una flagrante inconstitucionalidad, puede ser en algunos temas de responsabilidad del estado, etcétera, pero el resto hay que aplicarlo, hay que interpretarlo. Primero en el conjunto completo del Código, como hemos tratado de hacer en este curso, porque el Código es amplio. Hay artículos por un lado, artículos por el otro. Y hay que tratar de tener una interpretación armónica. Pero también un Código Civil en el marco de Constitución y Tratados constitucionalizados, y a su vez hay que verlo en una armonía no siempre fácil con los derechos locales emanados de facultades no delegadas de las provincias a la Nación, fundamentalmente lo procesal.

-¿Y cómo impacta este debate, por lo que vemos no zanjado, en la función del asesor?

-Tiene mil cuestiones, desde nuestra función buscamos siempre el mejor derecho del chico. Por lo tanto nuestro posicionamiento no es imparcial, es desde el interés del chico o la persona con capacidad restringida. De allí que encontramos en este CCyC elementos muy importantes en ese sentido. Enunciados como principios generales, como el interés superior del niño, varias veces no una, la escucha, etcétera, pero también en instituciones concretas. Algunas con problemas, con cuestiones que la jurisprudencia tendrá que ir resolviendo a medida que se planteen. La diferencia con un debate teórico, si es bueno o es malo, es que ese debate se hace en abstracto, tras eso viene la aplicación sobre casos concretos. Y para aplicar el derecho hay que interpretarlo primero. Esa interpretación no va a ser en abstracto, sino para el caso y ahí se van a ver los temas. Como dice el paisano, ‘en la cancha se ven los pingos’.

-¿Cuál es la mirada que tiene que construir el poder judicial de cualquier provincia sobre la niñez?

-Tiene que ser la mirada propia de la Constitución y propia del momento cultural que es la idea de sujetos de derecho prevalentes. Se habla mucho y en realidad el niño siempre fue sujeto de derechos, sino no hubiéramos podido dictar una declaratoria de derechos a favor de un hijo menor de edad, desde tiempo de ñaupa. Lo que hay ahora es la prevalencia de ese sujeto, es un sujeto de interés prevaleciente. Éste es el tema crucial. ¿El interés de los niños es superior al interés nuestro, como adultos? ¿Es lícito que debamos sacrificar como sociedad alguna de nuestras legítimas expectativas en función de los niños? Yo creo que sí, por eso necesario invertir en educación. A lo mejor en detrimento de algunas cosas que son propias de los adultos.

-¿La sociedad entiende este concepto de un niño sujeto de derechos pleno?

-No, la sociedad tiene dos rémoras: una muy antigua que es que el chico es cosa de los padres, es decir la posesión del niño. Por eso se pega, por ese vende, se da. ‘El hijo es mío y hago lo que quiero’, sigue siendo una mentalidad muy común, no solamente en sectores humildes. Porque el modo de decirlo puede ser de sector humilde. No, no. También puede ser de sectores profesionales o altos. Y por otro lado, aparecen en ciertos estamentos, incluso políticos, una idea más posmoderna, de que esta prevalencia del niño, el niño rey, es un tema del siglo pasado. Que ahora, para bien o para mal, el niño es uno más entre nosotros. Y esto, que viene muy del Norte, digamos, es lo que genera por ejemplo la respuestas penales, todas las cosas que estamos viendo. Hay dos discursos contrarios, es como si nosotros tuviéramos un albardón que lo quieren socavar un río por un lado y un río por el otro. El viejo y tradicional río del ‘chico es mío, yo hago lo que quiero, no se meta nadie y se le quiero pegar le pego y si lo quiero violar, violo’, ojo, lo digo brutalmente, y el otro que es mucho más sutil, mucho más elaborado, por así decir, que es ‘uno más entre nosotros’. Entonces, no tengo que tener ninguna contemplación particular, porque si robó es un ladrón, no un chico de 12 años que se quedó con una cosa; si mató, es un asesino, no un chico de 14 años que mató. Yo no digo que no mató, es un chico de 14 años que mató. Esto es muy del momento, de las últimas décadas, es un peligro muy importante porque estamos declamando sujeto de derechos, interés superior y por otro lado palo y a la bolsa. El equilibrio no es fácil, pero hay que lograrlo. Espero que la sociedad argentina y la expresión política de la sociedad argentina, o sea de sus candidatos, de todos los partidos, porque esto no pasa por un partido, porque es absolutamente transversal, entienda que no se edifica una patria sin las primicias de la patria futura, que son los niños. Una frase de Juan Pablo II: primicias de la patria futura. Yo tengo que ver en un niño que acaba de nacer o está en el vientre de la madre ahora, la patria que quiero. Y tendré que a lo mejor postergar algunas cosas, que es lo que nuestras familias han hecho. Si usted estudia la vida familiar de cualquier familia, va a ver que hay padres que se sacrificaron para los hijos, abuelos que lo hicieron para los hijos y para los nietos. Esto a nivel de Nación.

-Hay quienes cuestionan que el asesor muchas veces se convierte en un mero observador. ¿Cómo debe actuar para incidir de manera determinante en el bienestar de los niños o adolescentes judicializados?

-Esa es una visión del asesor, del Ministerio Público, que ha sido una distorsión del Siglo XX. No fue así en un principio, cuando usted estudia la historia, los asesores, los defensores de menores del tiempo de ñaupa porque tenemos 400 años en esta tierra, lo va a ver con una función requirente, activa, muy protagonista en toda América. El Siglo XX, con la toma de los Códigos franceses o de origen francés y demás, bajó esa función y lo hace como un contralor. No un requirente, sino un dictaminante de control. De allí viene el tema de la pasividad. Yo creo que en el proceso de los 80 y pico a acá, por las reformas en Nación y las reformas importantísimas en las constituciones provinciales, Corrientes una de ellas, Salta otra, ha pivotado nuevamente para recuperar la función requirente. A lo mejor no se ha hecho pensando que se recuperaba, porque falta el estudio histórico que alguna vez tuvimos, pero sí, es una idea activa. No serviría un Ministerio Público de mero contralor, porque de última contralor lo hace el juez también. Lo que el juez no puede hacer es ser parte. Entonces se necesita un Ministerio Público parte, que requiera, que pretenda, que actúe, que accione. En todo lo demás, cualquier sistema, judicial o administrativo, lo puede hacer. Para controlar una rendición de cuentas, necesita un buen prosecretario con una maquinita en el Juzgado, lo que no puede nunca hacer ese juzgado es peticionar, accionar, porque no puede ser juez y parte. Ese ser parte por el sujeto prevalente es la función propia del Ministerio Público. Fíjese que eso se está ganando en el Ministerio Público Fiscal a través de procesos acusatorios y no del todo en el Ministerio Público en el resto del procedimiento. Ahora, la valoración que toda América está haciendo del Ministerio Público en los procesos acusatorios penales, tiene que tener su correlato en la función requirente, de parte, en todos los procesos: en el Civil y, fundamentalmente, en el Laboral. Estoy preocupado por el Ministerio Público Laboral, que nace de los principios más excelsos de orden de público, de preocupación por la parte, etcétera, y a veces, en algunos casos, se nota como un decaimiento. No podemos tener un Ministerio Público que ponga la firma automáticamente a cualquier cosa.

-¿Qué opina de la judicialización de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC)?

-La judicialización es siempre una desgracia, digamos. Así como la familia feliz no pasa por tribunales. Se acuerda que el hombre feliz no tiene camisa (N. de la R.: se refiere al famoso cuento de León Tolstoi), bueno, la familia feliz no pasa por tribunales. Si tenemos que judicializar, vía de amparo por ejemplo, un DESC, etcétera, tutela constitucional en otros países de América, quiere decir que no se ha cumplido. Lo ideal es que no tendría que ser necesario en modo alguno llegar a la justicia en estos temas. Ahora, cuando hay que llegar, hay que llegar con precisión y por encima de todo. Para mi, la lección máxima la dio la Corte Suprema de Justicia, plenamente integrada hace unos años, unos casos de la provincia de Buenos Aires, que habían sacado planes sociales en un sector entero de un barrio de Quilmes, menciono sólo para circunstanciar quién fue, y entonces un abogado a muchas familias le hace un amparo directamente en juicios originarios de la Corte, interpretando mal que es acción de vecinos de Quilmes contra Provincia de Buenos Aires y Municipio que iba a la Corte. La Corte le dice es incompetente de medio a medio, no hay competencia originaria. Sin embargo tribunal incompetente, constitucionalmente incompetente, dice en medida cautelar autosatisfactiva ‘denles las cosas’. Son una seguidilla de 40 fallos, Quiñónez, Rodríguez y otros. Fíjese que si el tribunal incompetente de máxima competencia dicta la cautelar porque hay un derecho social y económico vulnerado, los que conocemos el barrio sabemos que después le llegaba a la vez de los dos lados, de Provincia y de Municipio, qué será el que es competente y tiene que resolver. No puedo decir, previo traslado, venga el informe, va, sin perjuicio de, previamente llénese el claro. Yo trabajo amparos de salud mucho, y hay ciertas cosas que urgen, no hay tiempo para nada. Estuve de turno en enero de 2002, no quiero hacer de esto ninguna reminiscencia de nada, yo sé lo que fue, me quedé todo el mes de enero de 2002, cuarenta amparos por día. Yo ahí aprendí qué es lo más urgente para un ser humano. ¿Qué es lo más urgente para un ser humano?

-¿El oxígeno?

-Sí, señor. Cuando me vienen a decir ‘no me bajan los tubos de oxígeno de recambio porque no tengo dinero para pagar’. Estaba el corralito. No hago con esto política, por favor. Cuento verdades que he vivido. Yo sé lo que sentí. Terminé con 23 de presión acá en la nuca, cuando cruzaba a meter ese amparo por la Plaza Lavalle. Porque el agua me aguantó un día, la comida, tres, ¿y el oxígeno…? Se da cuenta que ahí no hay procedimiento ni formalidad ni cuerno que valga.