La Corte Provincial dispuso una medida de no innovar para que dos menores continúen viviendo -por elección propia- con sus abuelos y no con el padre, quien reclamaba la tenencia.

Los integrantes del Alto Cuerpo hicieron lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley presentado por los apoderados de los jóvenes, dejando sin efecto el pronunciamiento de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Capital. De tal modo que se modificó el fallo de primera instancia, y el STJ dispuso la prohibición de innovar respecto de la situación de hecho de los dos menores.

Los doctores Guillermo Semhan, Fernando Augusto Niz y Juan Carlos Codello entendieron que la justa resolución del asunto exigía, ante todo, “la debida valoración de los deseos de los adolescentes, quienes han manifestado en el proceso que quieren seguir viviendo con los abuelos paternos como siempre lo hicieron, que al padre no lo ven nunca salvo en algunas Navidades, y seguir yendo al colegio donde su abuela es la tutora”.

“Al excluir toda ponderación respecto de los menores reclamantes, y al no atender los dichos vertidos durante el proceso por los propios adolescentes involucrados, se terminó identificando al asunto como un típico reclamo de cambio de tenencia, cuando en verdad el tema pasaba por la obtención de una medida cautelar que les permitiera mantenerse en el statu quo de la convivencia con sus abuelos paternos, bajo la custodia y guarda que ellos ejercen sobre esos sus nietos” expresa la sentencia N°81/11.

Al tratarse de menores adultos, y siendo poseedores de capacidad de derecho, es decir, idoneidad para adquirir derechos y contraer obligaciones; y teniendo interés propio en el tema de familia que los involucra, la Corte sostuvo que “poseían plena legitimación civil para, cualquiera sean sus edades, acceder a la jurisdicción en reclamo de tutela del derecho que esgrimían”.

Y recordó que los asuntos atinentes a personas menores de edad debían resolverse en armonía con la Constitución y las Convenciones y Tratados a las que ésta adhiere. Tal es el caso de la Convención del Niño cuyo artículo 12 alude a la necesidad de escuchar sus opiniones "en condiciones de formarse un juicio propio", "teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y madurez".