Contra el delito por el cual S.J.F. fue acusado (Portación ilegal de arma de guerra y robo calificado por el uso de arma de fuego apta para el disparo en concurso real en carácter de autor material), el Defensor Oficial del tribunal de juicio interpuso un recurso de casación.

Los cuestionamientos del funcionario radicaban en la imposición de la concurrencia material del delito de portación de arma de guerra -una pistola “Colt” calibre 45- con el de robo; es decir, se oponía al encuadre del delito, considerando que era un solo y no dos, lo cual provocaba una doble agravación.

El Defensor también cuestionó que se hubiera tomado la peligrosidad como pauta para imponer el monto de pena, argumentando que el otro imputado (que falleció) fue el causante de la modalidad violenta con la que se cometió el robo, “inusual para Goya, siendo más propio de las grandes ciudades”. Por último, pidió la reducción de la pena, a 9 años y 8 meses de prisión.

Los doctores Alejandro Alberto Chain, Fernando Augusto Niz y Guillermo Horacio Semhan, indicaron que adherían a la tesis mayoritaria que sostiene la autonomía del delito de portación de arma de fuego sin autorización (art. 189 bis inc. 2° del CP), considerándolo un delito de peligro abstracto, tal como ya lo señala la Corte Suprema de Justicia de la Nación: ”Las hipótesis de tenencia de arma de guerra y de uso civil integran una subcategoría dentro del grupo de los delitos de peligro abstracto en los que se "criminaliza" una conducta que no sería peligrosa en absoluto o sólo lo sería en una medida muy limitada sin un comportamiento sucesivo y a su vez de carácter delictivo, ya que el peligro no es la portación del arma en sí misma, sino la modalidad violenta -por el uso de tales armas- que ha adquirido la comisión de delitos”.

Consecuentemente, el encuadramiento efectuado por el TOP es “correcto jurídicamente”, expresaron en la sentencia N° 85/14. “Esto es así (y no como alega el defensor que existe concurso ideal), dado que: “El concurso real o material es el contrapunto del concurso ideal; existe cuando el autor ha cometido varios delitos independientes que son enjuiciados en el mismo proceso penal”.

En cuanto al agravio por graduación de la pena el STJ indicó que “el Tribunal de Juicio no merituó la peligrosidad del causante, sino la peligrosidad del daño ocasionado por el actuar violento con armas de fuego en la ocasión; pauta que es admitida para la graduación de la pena por el art. 41 del CP”, para rechazar luego el recurso de casación.