La magistrada entendió que el demandante toleró o consintió tácitamente la separación de hecho y juzgó “que no estuvo libre de culpas en la desintegración del vínculo”. Recordó que “La propia madre afirmó –entrevistada por la asistente social- que su hijo estaba ya separado y que la mujer esperaba un hijo de otra persona”.

“No es que participe de la postura que propone un determinado tiempo a los efectos de considerar que el deber de fidelidad puede ser atenuado o extinguido porque eso sería hacer decir a la ley lo que no dice. El juez debe juzgar en el caso concreto, no legisla y tampoco puede quedar a criterio de éste estimar ese plazo, pues hacerlo, sembraría ciertamente una inseguridad jurídica. Más estoy convencida en este caso concreto que los esposos se encontraban separados de hecho sin voluntad de unirse y prueba de ello es el tiempo transcurrido desde el quiebre matrimonial” consignó en su fallo la doctora Kirchof. “Especialmente estoy convencida que la destrucción del matrimonio no puede ser declarada por exclusiva culpa de la esposa ya que otorgo plena credibilidad a las posiciones que constan en la causa y que dan cuenta de un desquicio del cual ambos han participado”.

Y citó a Famá y a Gil Domínguez: “La ley debe ser interpretada conforme al sentir de los ciudadanos y conforme al sentido común, pues es menester tener en cuenta la repercusión social de los fallos. Los expedientes no son ficciones, no deben contener ficciones ni fomentar la hipocresía, sino estar acordes al transcurso de los tiempos”.

La causa había sido iniciada por el esposo, quien planteó la demanda de divorcio con fundamento en las causales previstas los incisos 1 y 4 del artículo 202 del Código Civil. Relató que había contraído matrimonio en el año 2003, siendo armoniosa la relación en su principio mas posteriormente su esposa empezó a sufrir depresión, y pasaba mucho tiempo “mortificada, profiriendo constantes agresiones verbales que se prolongaban por varias horas”, causando problemas con los vecinos por ruidos molestos, y se empecinaba en echarle la culpa de todos sus problemas, agredía, insultaba y agraviaba verbalmente de manera constante haciendo intolerable la convivencia. En cuanto al adulterio sostuvo que la esposa tuvo dos hijos de distintos padres durante la vigencia del matrimonio.

La esposa adujo por su parte que el cónyuge había hecho abandono del hogar para irse a trabajar a una empresa en la provincia de La Rioja, y que al 2008, fecha de iniciación del juicio de alimentos, ambos vivían en distintos domicilios. Del informe socio ambiental se desprende que la suegra de la mujer no era clara en relación a quien profería las injurias, aunque la magistrada sostuvo luego que los testimonios eran “extremadamente vagos, genéricos y uno de ellos no concordante”.

Para la magistrada “la causal de injurias graves no se acreditó”, y las testimoniales y constancias sumadas al informe socio ambiental la llevaron a convencer de que “los cónyuges se encontraban separados de hecho sin voluntad de unirse, al menos desde febrero del 2008, fecha de iniciación del juicio de alimentos”. El desquicio matrimonial había sido reconocido por ambos hacía más de cuatro años a la fecha, manifestó.

En relación a la causal de adulterio, y acreditada la existencia de dos hijos extramatrimoniales de la esposa, el tratamiento difería. “No puede pasarse por el alto que el deber de fidelidad estando los cónyuges separados de hecho, resulta una cuestión que ha sufrido una importante transformación a lo largo de los años y aún cuando se adopte la posición más rígida, no debe olvidarse el papel que juega en este tema la teoría de los actos propios y la aceptación expresa o tácita de esa separación de hecho por un lapso prolongado en el tiempo y las actitudes asumidas por el matrimonio que claramente reflejan que aún cuando no haya una sentencia judicial que hubiera dado fin al mismo, el desquicio es evidente y total es la ausencia de voluntad para unirse”.

Y concluyó “Entiendo a pesar que durante años hube adherido a la postura de mantener vigente la subsistencia del deber de fidelidad hasta el momento del dictado de la sentencia de divorcio, actualmente estoy convencida que los jueces de familia, hoy tenemos la enorme responsabilidad de interpretar la ley en el caso concreto y sin perder de vista no solamente que la sociedad ha evolucionado, sino que el respeto a la persona y sus derechos, la primacía de la voluntad y especialmente su derecho a la intimidad se encuentran protegidos por tratados internacionales”.

“Demostrada la intención de las partes respecto a la disolución del vínculo matrimonial, el fracaso de la unión y la interrupción de la convivencia por un lapso mayor a tres años, encuentro que corresponde decretar el divorcio por la causal objetiva prevista en el Inc. 2 del art. 214. Mantener entonces el matrimonio sería sostener una ficción legal, un excesivo y caprichoso rigorismo formal. Esta cuestión además introduce la reflexión que he bosquejado respecto a la nueva orientación que se pretende en el Derecho de Familia donde claramente se está arribando a la sanción legislativa de un divorcio sin culpas. Buscar a ultranza un culpable en el divorcio en la mayoría de los casos resulta ficticio, nadie puede salir indemne y libre de culpas cuando acontece el desquicio matrimonial. Lo relevante en el caso es que se ha comprobado fehacientemente la disgregación matrimonial y no tendría sentido mantener un vínculo que en los hechos ya no existe”.