El STJ no modificó la condena de siete años de prisión para un sujeto que abusó sexualmente de un menor discapacitado, aunque rectificó el encuadre legal resuelto del Tribunal inferior que había equiparado el sexo oral a la figura de acceso carnal.
El hecho tuvo lugar en el sector deportes de la Escuela Polimodal “Arturo Frondizi” del Barrio Molina Punta en noviembre del año 2005, cuando el condenado, aprovechando la incapacidad y confianza con el menor lo disuadió de practicarle sexo oral. Aunque su edad física en ese momento era de 14 años, el menor no sobrepasaba los 8 años en edad.
La defensa interpuso un Recurso de Casación ante el Superior Tribunal de Justicia, solicitando la nulidad de la sentencia. Se quejaba de insuficiente fundamentación en el fallo de la Cámara, de que la pena impuesta era desproporcionada y de que los juzgadores habían interpretado erróneamente el término “acceso carnal” equiparándolo a la fellatio in ore.
Sobre la figura de acceso carnal hay dos criterios bien definidos: uno biológico y uno jurídico. El primero apunta a dar una solución de carácter fisiológico al problema, otorgando prevalencia solo al acoplamiento por vía natural. El segundo entiende que se refiere a toda actividad directa de la libido, natural o no, en la que existe penetración y que puede representar el coito de una forma equivalente.
La defensa cuestionó justamente la aplicación del segundo criterio y tildó de “irrazonable” el encuadre.
Esta polémica respecto de si la fellatio in ore configura una hipótesis de acceso carnal o constituye una modalidad de abuso deshonesto sigue vigente y fue uno de los motivos generadores de la reforma del Código Penal Argentino.
Pero a partir de esa reforma integral los términos “violación, estupro y abuso deshonesto” fueron suprimidos del texto normativo, y refundidos en un solo y nuevo concepto: “el abuso sexual”, del que resulta –en forma progresiva- el abuso sexual simple (reemplaza el abuso deshonesto); el abuso sexual gravemente ultrajante (parte de la innovación legislativa) y el abuso sexual con acceso carnal (reemplaza la violación).
Por mayoría los Ministros doctores Alejandro Chain, Juan Carlos Codello y Fernando Augusto Niz entendieron que de mantener el criterio de la Cámara el acto cometido por el condenado “significaría una aplicación extensiva del art. 119 del Cód. Penal y su aceptación llevaría a punir como abuso sexual agravado conductas que no pueden encuadrarse en ése título, afectando el principio de legalidad”.
El doctor Chain sostuvo que el abuso sexual fue gravemente ultrajante porque poseía una desproporción con el propio tipo básico, y que produjo en la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí. También las circunstancias de su realización agravaban los hechos, por cuanto tuvieron lugar en la vía pública, ante la posibilidad de ser vistos por terceros. Por último, el hecho de que el condenado, de alguna manera se hubiera ganado la confianza del menor llevaba consigo un “plus”.
Así, en la sentencia N°96/11, se resolvió que la calificación legal impuesta por la Cámara fue incorrecta pero no alteraba la plataforma fáctica ni el elemento subjetivo, por lo que no correspondía hacer lugar a la nulidad de la sentencia, y lo que se hizo fue recalificarla, lo cual no implicaba una disminución en el monto de la pena.
En minoría
El Ministro doctor Guillermo Horacio Semhan optó por el criterio jurídico, y expresó que “si la posibilidad de inclusión (en referencia a la vía oral) aparece clara en el espíritu de la ley (…) no serán muy sólidos los argumentos que pretendan excluirlo con base en el principio de la legalidad, que aparece, a nuestro juicio, bajo todo punto de vista salvado”.
Añadió que “enrolar al Máximo Tribunal de la provincia en una posición restringida y garantista sería dar un paso atrás en la interpretación jurídica que se ha venido sosteniendo y en forma superadora de los actuales estándares que han pretendido establecer con interpretaciones alejadas de la realidad”.