Contra la resolución N° 402 dictada por el Juez de Instrucción y Correccional N° 3 de Goya, doctor Carlos Ricardo Gilliard, que sobreseyó a Darío Abelardo Zapata, el querellante licenciado Francisco Ignacio Osella interpuso un recurso.

Osella cuestionó la valoración de las pruebas efectuadas por el Juzgado “por cuanto reconocía que los dichos de la parte querellada en una nota periodística resultarían agraviantes, pero que en atención al interés público y el rol que desempeñaba el querellado interpretaba que debía soportar los mismos por la exposición pública de sus funciones”. Sin embargo, a su entender,

“le imputaba dolosa y directamente una mala administración de su gestión, específicamente y a consecuencia de ello, haber cometido ciertos delitos”. Añadió que “no había ofensas legítimas o ilegítimas, hay simplemente ofensas y esta entidad es inamovible en el marco de la penalidad”.

La cuestión –sostuvieron los Ministros- era determinar si las manifestaciones que se le atribuían a Zapata encuadraban en el supuesto de atipicidad previsto en los arts. 109 y 110 del Código Penal. Para ello recordaron que la sanción de la ley 26.551 (BO, 27/11/09) introdujo sustanciales modificaciones a los delitos contra el honor del Código Penal, con el fin de establecer el alcance de las restricciones impuestas a la libertad de expresión a fin de satisfacer el principio de legalidad, de conformidad con lo exigido por la CIDH

El delito de calumnias (art. 109 C.P.) quedó estructurado de la siguiente manera: “La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimido con multa de pesos tres mil a pesos treinta mil. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas”. El tipo de injurias (art. 110 C.P.), así: “El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos veinte mil. En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injuria los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público”.

Esencialmente, la nueva ley precisó que el destinatario de las expresiones típicas debe ser una persona física, determinada; y el delito imputado debe ser concreto y circunstanciado, reduciendo la pena a multa, estableciendo expresamente que no configuran delito las expresiones que se refieran a asuntos de interés público o que no sean asertivas. “Al descartar explícitamente las manifestaciones calumniosas e injuriosas proferidas en el marco de un asunto de interés público, las atribuciones de hechos falsos, aunque fueren con conocimiento de su falsedad o con temerario desinterés por su verdad o falsedad, resultarán atípicas”.

En este contexto, cobra suma importancia determinar qué debe entenderse por “asunto de interés público” a fin de circunscribir el ámbito de atipicidad previsto por la ley.

Una primera aproximación a la cuestión la aporta la propia CIDH en el fallo que dio origen a la sanción de la ley 26.551, al señalar que “las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático. En una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en interés del público de las actividades que realiza. El control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los  ciudadanos  en  ejercicio  de  dicho control democrático. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público…”.

Todo ello no ha mutado por la vigencia de la ley 26.551 y a ella hay que remitirse –indicaron los Ministros- como pauta referencial para resolver la cuestión aquí planteada. Las declaraciones de Zapata se hallaban claramente vinculadas a asuntos públicos como lo son el manejo y la administración de los recursos económicos y financieros del estado público municipal y la responsabilidad de los funcionarios por los actos de gobierno.

“Los cuestionamientos sobre la actuación del funcionario público que encabeza la dirección ejecutiva del municipio en materias directamente relacionadas con esa función, (…) justifican sobradamente esa apreciación. Las críticas esgrimidas en relación al accionar político del intendente como a las actividades del sector político que representa ingresa, sin dudas, en el ámbito de cuestiones públicas. Ellas importan una crítica por parte del ciudadano a la forma en que ejerce su función el señor ex intendente en lo que estima no se ajusta a parámetros  de   correcto orden.  Esas expresiones no escapan al ámbito de protección previsto por la normativa examinada; atento a que se está señalando un manejo al menos dudoso de los fondos públicos que luce no acorde al orden debido. Esto también interesa a la ciudadanía, que debe velar para exigir a sus gobernantes un comportamiento exento de toda sospecha”.

Examinado el relato acusatorio encontramos que las expresiones que se atribuían al querellado no podían servir de base fáctica para la imputación del delito de calumnia. “No se trata de imputaciones delictivas determinadas en su materialidad, circunstancias de tiempo, modo y lugar, sino sólo se tiende un manto de sospecha sobre el quehacer del funcionario”.

En la sentencia Nª 173/16 tampoco se advirtió calificativo alguno en sus expresiones, que implicaran injuria, pues se tratan de expresiones vertidas sin calificativos en razón al cumplimiento de una función, aunque sea una mera molestia  o  crítica derivada de la actividad o función que cumple quien se creyera por ofendido en tal caso, como bien se indicó. No cualquier expresión crítica puede ser tildada de delictiva, y por ende, entiendo que ha sido la CIDH donde allí ha formulado la advertencia sobre la posible afectación al principio de legalidad penal en tal aspecto”.