La cuestión es distinguir cuándo el inmueble se mantiene en poder del enajenante, en cuyo supuesto el comprador puede ejercer la acción personal derivada del contrato; y el caso en que se ha producido la transmisión por título, pero no existió tradición, por encontrarse la cosa en poder de un tercero.

Este último es un supuesto particularmente polémico, que ha tenido solución jurisprudencial a través de un plenario de la Cámara Civil de la Capital, donde el Tribunal entendió que el comprador de un inmueble a quien se le había otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio, estaba legitimado para ejercer la acción reindividatoria contra el tercer poseedor del bien, pese a no haber tradición, en virtud de una “cesión implícita” de la acción, al efectuarse la compraventa.

La cuestión mencionada produjo divergencia en la doctrina y en las decisiones judiciales y se propusieron tres soluciones, cada uno de ellas con serios argumentos:

La primera posición entendía que el adquirente de un inmueble, a pesar de contar con la pertinente escritura traslativa de dominio, no podía reinvidicarlo de un tercero antes de habérsele hecho tradición del mismo, por aplicación del art. 750, Código Civil, y Comercial de la Nación,  ya que los contratos carecen por sí solos de virtualidad para transmitir el dominio mientras esa tradición no se haya operado (art. 399 CódIgo Civil y Comercial de la Nació). Que acota, también, que la acción nace “del dominio que cada uno tienen de cosas particulares”. (Art. 2248).

Otra corriente doctrinaria admitía que el adquirente podía reivindicar la cosa comprada, ejerciendo en interés propio las acciones que el vendedor tendría contra el tercero, en cuyo caso actuaba como procurador in rem suam; o si no, como consecuencia de la cesión implícita de los derechos y acciones que correspondían al vendedor; o bien subrogándose en los derechos de éste.

Finalmente, una tercera opinión sostenía que, aunque no se probara la existencia de la tradición, el comprador podía ejercer la acción reivindicatoria en los casos de los arts. 2256, 2257, 2258 y 2262 del  Código Civil y Comercial de la Nación, es decir, cuando el reivindicado no presentaba título o presentaba un título nulo, salvo que el mismo probara que, ni el reivindicante ni sus antecesores habían tenido la posesión de la cosa reivindicada, por jugar en este caso, a favor del reivindicante, la presunción de que la tradición se había cumplido y era el demandado quien debía probar que ni aquél ni sus antecesores tuvieron la posesión.

La tesis que niega la acción reivindicatoria, a quien no ha estado en posesión de la cosa, es de un rigor lógico inobjetable, y se ajustaba al sistema general del Código Civil en materia de derechos reales.

Sin embargo los partidarios de la “cesión implícita” sostuvieron que debía partirse de los principios generales relativos a los contratos, y en especial, el de cesión de crédito, en el que el art. 1616, Código Civil y Comercial de la Nación, sentaba el principio de que podían ser cedidos todos los derechos y todas las acciones sobre una cosa que se encontraran en el comercio, sin más excepciones que las derivadas de prohibiciones expresas o implícitas de la ley. En los términos amplios del precepto estaría comprendida la acción reivindicatoria.

Agregaban que los romanistas de todos los tiempos y los comentaristas de las legislaciones que han seguido la tradición romana, enseñaron que las acciones reales, y en especial la reivindicatoria, son cesibles, sin que a esta doctrina se oponga el sistema que exige la tradición como medio de adquirir los derechos reales.

Para los partidarios de la cesibilidad de la acción reivindicatoria, “acción real” y “derecho real” no son conceptos equivalentes, y caracterizan a la primera como un derecho de obligación, distinto del derecho real que le sirve de base. Por eso, la transmisión de las acciones reales es independiente de la de los derechos reales, y la cesión de una acción real no implica necesariamente la enajenación del derecho real correspondiente, bien que pueda tener éste alcance.

Esto implica que el cesionario puede requerir el reconocimiento del ius possidendi y la entrega de la cosa, aunque nunca la haya poseído personalmente, y si se admite la facultad de reivindicar del cesionario, puede ejercer igual facultad el comprador –o cualquier adquirente-, aun cuando no se le haya hecho tradición de la cosa objeto del contrato.

Se argumentó que eran notorias las afinidades que existen entre la compraventa y la cesión de créditos, cuando ésta se hace por un precio en dinero, y cuando el vendedor no se reserva ningún derecho sobre la cosa, debe entenderse que se desprende y transmite al comprador todas las acciones de su deudor, con la sola excepción de los que sean inherentes a su persona. Se juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente, cum omni sua causa, es decir, con todos los derechos que le cometían. El último adquirente es, pues, tácita y necesariamente subrogado en todos los derechos de garantía de los que han poseído la cosa antes que él y reúne esos derechos en su persona.

Esa idea, que mutatis mutandi es aplicarle al problema que aquí se trata, también aparece desenvuelta por el codificador en la nota al art. 2096 del derogado Código Civil.

Por obra de este traspaso implícito de los derechos y acciones de los antecesores a los sucesores, pueden éstos ampararse en la posesión de su causante, adquiriendo de tal modo la posibilidad jurídica de reivindicar. No sería razonable que el comprador estuviera facultado para reclamar del verdadero dueño la entrega de la cosa que éste le ha vendido y no pudiera hacerlo contra un tercero que la posee o detenta sin derecho.

Los contratos, como el de compraventa, que tienen por finalidad transmitir la propiedad de una cosa, llevan en sí la fuerza suficiente para que se cumpla dicha finalidad y se encuentra in re ipsa la transmisión de la reivindicatio.

Esta misma postura entiende que el art. 399, Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto establecía que “Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas., debe restringirse a los derechos reales, porque si bien el derecho real no se transmite antes de la tradición, no ocurre lo propio con la acción real respectiva, que pasa al adquirente como una consecuencia del contrato.

Debe tenerse presente, para comprender esta idea, que, a diferencia del derecho real, que es absoluto y existe frente a todos los miembros de la sociedad, la acción real, como toda relación obligatoria, es un derecho relativo, que no tienen existencia sino con relación al tercero que ha lesionado el derecho real. De ahí que la transmisión de la primera sea independiente de la enajenación del segundo.

Otra argumentación utilizada fue que el comprador estaría siempre facultado para ejercer la acción reivindicatoria correspondiente al dueño-vendedor, subrogándose en los derechos de éste (arts. 739 y 742 del Código Civil y Comercial de la Nación), y que nada obstaba a que combinara la ajena acción reivindicatoria con la propia nacida del contrato de compraventa, puesto que coinciden la cosa reivindicada y la que forma el objeto de la presentación que le es debida.

En resumen, éstos son los fundamentos de la posición, hasta ahora consolidada en la jurisprudencia, a parte del mencionado plenario, que considera que, sea como cesionario implícito de los derechos y acciones del vendedor, sea por aplicación de la acción subrogatoria u oblicua, el comprador con título, a quien no se ha hecho tradición de la cosa, puede ejercer la acción reivindicatoria para entrar en posesión de ella, cuando la detenta un tercero.

En cambio, cuando la cosa se mantiene en poder del vendedor, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que la doctrina según la cual es posible intentar la acción reivindicatoria a pesar de no haberse obtenido la posesión de la cosa, en carácter de cesionario implícito o explícito de dicha acción, sólo juega cuando el objeto cuya posesión se pretende, se encuentra en poder de terceros, pero no cuando es tenido por el enajenante del bien. En tal hipótesis el accionante sólo ostenta un derecho personal a obtener la entrega de la cosa, en virtud de su título.

La jurisprudencia ha sido conteste en algunos casos “…hizo lugar a la demanda de reivindicación promovida, ordenando al ocupante de un inmueble y a su grupo familiar, a restituir la  posesión  del  mismo, en  tanto  en  autos  no  se  encuentra  discutido  que  el  vendedor  del  actor  tuviera  la  posesión  de  la  cosa, sino  que  lo  único  que  se  alegó fue  que  el  actor  no  había  recibido  la  posesión, por  lo  que  el  mismo  pudo  ampararse  en  la  posesión  de  su  predecesor  en  el  dominio  para  reivindicar  el  inmueble  de  marras  contra  el  demandado,  que  lo  detenta  sin  título”.-

En conclusión, se parte de la base fundamental que todo Derecho Real se ejerce con la posesión, y teniendo en cuenta el numeros clausus en cuanto a la limitación a la voluntad de las partes para crear derechos reales, sino a partir de la ley, se extendería a toda otra situación accesoria de un derecho real..

Es decir, que, si bien, el derecho debe dar la solución que corresponda, no por ello se violaría principios ya instalados por ley para recuperar el inmueble que se adquiere por diferentes actos jurídicos (compraventa, etc.), en la mismísima oficina del principal garante del acto que es un Escribano Público, a pesar de eso el comprador no tiene todas las garantías que debería tenerla, pudiendo encontrarse con la sorpresa de una “posesión plenus” y no una  “posesión vacua”,  del inmueble adquirido, ocupadas por terceros, ya sea por usurpación y otros actos vicioso de ocupación o interevirtiendo títulos.

Pero entonces ¿qué hacer?

Por la vía de la acción de Reivindicación es imposible porque no se cumple con lo que reza el principio esencial del Derecho Real que es la de ejercer con la posesión, que el adquirente nunca la tuvo, por lo tanto, cualquier intento a través de este remedio defensivo, a mi entender, sería inadmisibilidad.

Las alternativas no son muchas para recuperar el inmueble usurpado y yendo por los caminos del Derecho Personal, parte la doctrina opina que la vía del Desalojo sería la solución que suple las falencias del Derecho Real, para enfrentar estos menesteres.

Que tanto la doctrina y jurisprudencia no han escatimado opiniones de las más disímiles y algunas inverosímiles para dar alguna salida decorosa a esta situación conflictiva de la ausencia de la posesión vacua del inmueble adquirido, y de esa manera el comprador ingrese a su nueva adquisición sin más dificultad que de girar la llave de la cerradura.

Se me ocurre una idea, ya que, creo, no es necesario estar, indefectiblemente, en la oficina del Escribano para dar fe y garantía al acto jurídico en cuestión.

Es justamente realizar dicho acto en el mismísimo inmueble que se vende con  las partes interesadas, de esa manera, por lo menos se inicia la tradición  (faltando la publicidad registral correspondiente), pero ejerciendo, en definitiva, LA POSESIÓN PLENUS.

(*) Juan Rolando Canteros, Secretario Relator, Juzgado Civil y Comercial N° 3, Goya, Corrientes.

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