El lenguaje acompaña a la humanidad desde siempre, y ha evolucionado y adaptado a los cambios más radicales que puedan imaginarse. En ese sentido, la ciencia jurídica en general y el derecho penal en particular, tienen que emplear voces apropiadas que permitan la correspondencia semiótica y semántica de los términos enunciados en los preceptos legales.

Estoy convencido de que tenemos que confrontar el lenguaje nominal con el del discurso. Hay que deconstruir su significado y encontrar la expresión que mejor se adapte a los tipos penales que describen as acciones típicas de los delitos contra la integridad sexual.

La Ley N° 25.089 del año 1999 consagra de manera explícita la protección de la autonomía personal en materia de libertad sexual de las personas adultas, capaces de consentir selectivamente con quien o quienes y de qué manera relacionarse en el plano de la sexualidad, sensualidad e intimidad, de acuerdo a su preferencia y gusto.

¿Qué sucede con la indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes con esa norma? Pues están especialmente protegidos contra todo tipo de agresiones y explotación sexuales y de conformidad a los artículos 19 y 34 de la Convención de los Derechos del Niño.

Esto significó un avance de importancia superlativa en la materia, que durante años se mantuvo cautiva de estereotipos y prejuicios, al punto que, desde los precedentes patrios más remotos, pasando por el Código Penal de 1921 y la mayoría de los proyectos de reformas posteriores, el bien jurídico protegido era la “honestidad”.

En los tiempos que corren podemos afirmar que esa tutela jurídico penal es inconstitucional: la decisión de vivir con honestidad o de manera deshonesta el plano de la propia sexualidad está amparada por la garantía del artículo 19 de la Constitución de la Nación Argentina. Ese artículo reserva un ámbito de acciones privadas personales que no pueden ser reguladas ni juzgadas por terceros ni por el Estado.

Delitos contra la integridad sexual y lenguaje

El mérito histórico e intelectual, sumado a la valentía de sostener hace más de medio siglo con firmeza y sin titubeos esa diferenciación, corresponde al profesor Sebastián Soler. En relación a los delitos contra la honestidad sostuvo: “Es la expresión usada por la legislación española, que en este punto nos ha influido. Otras legislaciones hacen acertados distingos, ya refiriéndose a las buenas costumbres, ya a la moralidad pública, etc., y tienden a subrayar la diferencia que va entre la acción inmoral y la acción delictiva, tradicionalmente confundidas, precisamente en este terreno, por influencia de las ideas religiosas, que con frecuencia han impulsado a la legislación común a la funesta confusión de delito con el pecado”.

La reforma integral a la materia de delitos sexuales del año 1999 al Código Penal mediante Ley 25.087 comprendió el cambio de denominación y la redefinió como delitos contra la integridad sexual. Ese acierto inicial, contrasta con la deficiente metodología, técnica y sobre todo el lenguaje utilizado para definir las agresiones o atentados sexuales en la ley de reformas.

En efecto, la figura rectora, por historia, desvalor y peso propio en la literatura jurídica penal, la violación, pasó a ser considerada una especie de “abuso sexual.

No es abuso sexual, es agresión sexual

Ceñidos al texto literal, se sostuvo que el abuso sexual consistía en un mal uso o uso excesivo, o más allá del consentimiento acordado del cuerpo de las víctimas del delito o sus partes sexuales. No tardó en instalarse, como denominación jurídica del delito, el término: abuso sexual, y cuando se trataba de víctimas menores de 18 años, una de sus expresiones más groseras y habituales, se llegó a identificar la agresión con la sigla ASI (abuso sexual infantil).

Las voces críticas comenzaron a ser oídas. Si el injusto se configura a partir del abuso o uso excesivo del cuerpo ajeno en materia sexual no consentida, es porque se supone que hay un derecho a su uso, en la medida que mediare acuerdo o consentimiento.

Esa afirmación es insostenible en la actualidad, de acuerdo a la normativa vigente en materia de reconocimiento de la dignidad de la persona humana y el principio de la autonomía personal. Los actos de disposición del cuerpo humano y sus partes no pueden ser objeto de uso, como si se tratara de objetos de uso o una mercancía que se puede comprar y vender.

El artículo 17 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone: “Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.”

La dignidad personal e inmanencia de la persona humana, no admiten esta posibilidad, más allá de las expresiones legales contenidas en los textos de algunas leyes estatales, que deben ser resignificadas, de acuerdo a los parámetros del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Con mayor razón cuando se refieren a aspectos relacionados con la indemnidad o protección integral de su persona y sus derechos de niños, niñas y adolescentes.

La denominación apropiada y correcta, para definir las figuras rectoras en materia de atentados sexuales es la de agresión sexual. Porque la violación, hoy ampliada por decisión del legislador en nuestro país, y las demás acciones típicas que vulneran el derecho a la autodeterminación plena y oportuna en materia de libertades sexuales, son verdaderos atentados perpetrados unilateralmente, en la que, incluso para el texto argentino vigente, el NO es NO. Cualquier avance, por milimétrico o irrelevante que parezca, sin que la otra persona haya consentido libremente la acción comprometedora de su libertad o integridad sexual, crea un riesgo no permitido por la norma penal, con las consecuencias ulteriores que ello puede aparejar.

Un modelo a seguir

En España se sancionó la Ley Orgánica 10/2022 de garantía integral de la libertad sexual y su normativa es un modelo a seguir por la legitimación social y política que respaldó su discusión pública. Puso en agenda temas sensibles que durante años se mantuvieron silenciados por el poder de turno e hizo  o justicia con las víctimas de los atentados sexuales violentos y coactivos, ordenando reparaciones integrales y garantizando la no reiteración de los mismos.

Pero, sobre todo, la Ley vigente en España tiene el valor de llamar las cosas y circunstancias por su nombre, sin perder el estilo ni la técnica jurídica, que en definitiva es el cumplimiento más acabado del principio de legalidad, tan caro al derecho penal.

En la exposición de motivos se sostiene: “En su expresión física y también simbólica, las violencias sexuales constituyen quizá una de las violaciones de derechos humanos más habituales y ocultas de cuantas se cometen en la sociedad española, que afectan de manera específica y desproporcionada a las mujeres y a las niñas, pero también a los niños”.

Ese concepto incluye los actos de naturaleza sexual no consentidos o que condicionan el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito público o privado, lo que incluye la agresión sexual, el acoso sexual y la explotación de la prostitución ajena, y se orientan específicamente a proteger a personas menores de edad.

La presente ley orgánica pretende dar respuesta especialmente a las violencias sexuales cometidas en el ámbito digital, lo que comprende la difusión de actos de violencia sexual a través de medios tecnológicos, la pornografía no consentida y la extorsión sexual. Asimismo, entre las conductas con impacto en la vida sexual, se consideran violencias sexuales la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado, el acoso con connotación sexual y la trata con fines de explotación sexual.

Por último, en coherencia con las recomendaciones de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre violencia contra las mujeres, sus causas y sus consecuencias, se incluye el homicidio de mujeres vinculado a la violencia sexual, o feminicidio sexual, como la violación más grave de los derechos humanos vinculada a las violencias sexuales, que debe ser visibilizada y a la que se ha de dar una respuesta específica.

En los últimos años, gracias a las movilizaciones y acciones públicas promovidas por el movimiento feminista, las violencias sexuales han obtenido una mayor visibilidad social y se ha puesto de manifiesto la envergadura de los desafíos a que se enfrentan los poderes públicos para su prevención y erradicación.

Las violencias sexuales no son una cuestión individual, sino social; y no se trata de una problemática coyuntural, sino estructural, estrechamente relacionada con una determinada cultura sexual arraigada en patrones discriminatorios que debe ser transformada. Al mismo tiempo que se inflige un daño individual a través de la violencia sobre la persona agredida, se repercute de forma colectiva sobre el conjunto de las mujeres, niñas y niños que reciben un mensaje de inseguridad y dominación radicado en la discriminación, y sobre toda la sociedad, en la reafirmación de un orden patriarcal. Por ello, la respuesta a estas violencias debe emerger del ámbito privado y situarse indiscutiblemente en la esfera de lo público, como una cuestión de Estado.

En el caso de los niños, niñas y adolescentes, las violencias sexuales también son fruto de relaciones de poder determinadas por el orden patriarcal, tanto en el ámbito familiar como en otros ámbitos de tutela adulta.

Lenguaje apropiado

La norma española reforma la redacción de las agresiones sexuales incriminadas, con un lenguaje apropiado y correcto. En lugar de delitos contra la libertad sexual, el capítulo pertinente se refiere a las agresiones sexuales.

El derecho a consentir libremente la relación, ajena al contexto violento que propone el agresor sexual, es un derecho humano fundamental de las personas, enraizada en el derecho a decidir autónomamente, consagrado en el art. 19 de la Constitución de la Nación argentina y complementada por los Instrumentos Internacionales incorporados a la carta magna en virtud del art. 75. Inc.22.

Esta misión disciplinar es compleja pero no imposible, sobre todo, si la comunidad científica dirige su esfuerzo y orienta su dirección hacia un derecho penal humanizado. Esta noble tarea debe concentrar las fuerzas de académicos, abogados, legisladores, periodistas, estudiantes de derecho, políticos, ciudadanía y disciplinas comprometidas en la cuestión criminal o penal.

Doctor Alejandro Alberto Chain – Juez del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes – Abogado y Doctor en Derecho de la UNNE – Ex Fiscal Correccional  y de Menores N° 2 – Ex Secretario de Fiscalía Correccional y de Menores – Ex Secretario de  Fiscalía de Cámara en lo Criminal – Docente de Derecho Penal, Parte Especial y titular de Seminario de Ejecución Penal, Facultad de Derecho de la UNNE, por concurso – Presidente del Jurado de Enjuiciamiento – Miembro del Comité Contra la Tortura de Corrientes